周宗江律师
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一、合同解除的含义及其法律特征
（一）合同解除的含义
对于合同解除的含义，合同法中没有作出明确的解释，无论是理论界还是实践中均存在不同的理解。有观点认为，合同解除是当事人之间对提前终止合同达成的协议。也有观点认为，合同解除是指使合同不继续发生法律效力。上述两种观点并没有揭示合同解除的本质和法律特征，因此是对合同解除的片面理解。
笔者认为，合同解除，是指在合同有效成立以后，当具备合同解除的条件时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同双方当事人之间的权利义务关系消灭的一种法律行为。同时，合同解除也是民法所规定的一种法律制度。可见，合同的解除一般要具备当事人的解除意思和解除行为。在特殊情况下的合同解除情形，并不需要当事人的意思表示和解除行为，这就是裁决机关基于情势变更原则所作出的合同解除，笔者将在后面对这一问题进行论述。由此可见，合同的解除权是指合同当事人按照法律规定或合同约定享有的解除合同的权利。合同解除权的行使将终止合同当事人双方的权利义务关系，产生法律所规定或当事人所约定的法律后果。
（二）关于合同解除的性质
对于合同解除的性质问题，英美法系和大陆法系的学者存在不同的认识。有学者认为，合同解除是一种合同责任形式，是对违约者的一种惩罚，因此是违约责任形式之一。但笔者认为, 合同解除应属于自救措施。 它不同于违约责任形式，合同解除除了违约所致外，还存在其他的情形。合同解除的实质是合同权利义务的终止， 不需要等到合同期限到来之后实行违约补救。
有人认为，合同解除就是合同的终止。根据合同法第91条的规定，合同权利义务的终止是基于合同履行、抵销、提存、混同、合同义务的免除等原因而发生。因此，笔者认为，合同终止是合同权利义务的消灭，不能等同于合同解除，它包含了合同解除。
（三）合同解除的基本法律特征
1、合同解除的前提是合同有效成立
合同解除制度的设立，是因为合同有效成立后，由于主客观情况的变化，合同的履行成为不必要或
者不可能，因而需要运用解除制度来终止合同双方之间的权利义务。合同解除制度是为了使有效成立的合同提前消灭，它不同于合同的无效和撤销。合同的无效和撤销都是因为合同缺乏有效成立的要件，自始不发生法律效力或经过当事人撤销之后自始丧失法律效力。合同的解除是针对有效成立的合同而言的。
2、合同解除必须在解除条件具备时实施解除行为
当合同具备解除的条件时，合同并不当然的解除，有解除权的一方还需实施解除行为才能使合同解除。这种解除行为表现为双方通过协商将合同解除或解除权人向对方发出解除的意思表示。
二、合同解除的类型
对于合同解除的类型是否包括协议解除和约定解除，在各法系之间存在较多的分歧。笔者认为，合同解除包括以下三类：
（一）协议解除
协议解除在大陆法系中称为“合意解除”和“解除契约”，是指合同成立后，合同当事人通过协商一致的行为将合同解除，合同解除后双方权利义务终止。可见，协议解除是当事人意思自治的表现，并不需要有法律规定的特定的解除权的存在。合同当事人只要有双方一致的合意，就可以重新达成新的契约来解除前一个契约。这种合同解除形式是民法自由原则的行使所然。
我国合同法中也规定了这一类型。合同法第93条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”
（二）约定解除
约定解除是指合同双方当事人缔约时在合同中约定合同解除的条件，当事人可以在条件成就时行使解除权。这种解除权可以约定由一方行使或保留给双方行使。可见，约定解除也是当事人意思自治的结果，是合同自由原则的体现。
我国合同法中第93条第二款规定了合同的约定解除：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”
对于这种合同解除类型，我们应将它同附条件的民事行为中的附条件相区别。附条件的民事行为中所附解除条件成就时，民事法律行为自动失效，不需要当事人作出意思表示。而合同解除则不同，虽然合同约定的解除条件出现，但是如果解除权人不作出解除行为，合同不能自动解除。而且，附条件的民事行为在条件成就时，民事法律行为一般向将来失去效力，而合同约定解除则可能具有溯及力。
（三）法定解除
法定解除是按照法律规定的解除条件行使解除权而解除合同。对于法定解除条件，有些适用于所有的合同，有些则只适用于特定类型的合同。我们把前者称为一般法定解除，后者叫做特别法定解除。世界各国都承认法定解除，我国合同法对一般法定解除和特殊法定解除都进行了规定。
三、行使合同解除权应遵守的条件和程序
（一）协议解除的条件和程序
因为协议解除是双方当事人合意将合同解除，因此只需要双方当事人就解除合同的意思达成一致即可，不存在解除条件的问题。
协议解除应当遵守合同的缔约程序，经过要约和承诺，达成新的契约，协议一致将原合同解除。对于新缔结的协议，应当遵守关于合同有效成立的要件，否则新协议没有法律效力，不能解除原合同。
（二）约定解除的条件和程序
约定解除的条件必须是出现了合同中双方当事人约定的解除条件，由有解除权的一方行使。根据合同法第95条、96条的规定，解除权人应当在约定行使解除权的期限内通知对方解除合同，合同自通知到达对方时解除。对于约定期限届满当事人不行使的，解除权消灭；对方对合同解除有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。对于法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定（例如房屋买卖合同和土地使用权转让合同就要到有关的部门办理特别的手续）。如果当事人没有约定解除权行使的期限，不享有解除权的一方应该催告解除权人在合理期限内行使。超过合理期限未行使的，解除权消灭。
如何理解合同法第95条规定的合理期限呢？由于合同法没有明确期限的长短，因此在实践中存在不同的理解。笔者认为，应当根据具体合同的性质、交易目的、交易习惯来综合判断合理期限。有一些法律、法规或规章、法律解释规定了特定合同的解除权行使的合理期限。例如，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。 法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的解除权消灭。”从中可见，商品房买卖合同解除权行使的合理期限是三个月或一年。这里规定的时间，应当是除斥期间，不存在期间的终止、中断和延长的情形。
如何理解合同法第96条规定的解除权人的通知义务？笔者认为，通知包括申明、要求、请求等意图的表达。通知原则上须采用书面形式通知对方当事人。当然，如果解除权人没有采用书面形式而是其他形式，只要能够证明其实施了解除合同的意思表达，应该也是允许的。
协议解除和约定解除都是由双方当事人的自由意志达成一致来解除合同。但是二者存在如下差别：协议解除是达成新的合同形式解除原合同；约定解除则是在合同中规定合同解除的条件及解除权的归属 。
（三）一般法定解除的条件和程序
合同法第94条规定规定了一般法定解除的五种情形：
（1）因不可抗力致使不能实现合同目的
各国对于不可抗力致使合同目的不能实现时都规定合同权利义务的终止。但是采用何种形式来终止合同却规定不尽相同。我国合同法规定可由当事人行使合同的解除权。因为客观原因的出现，合同目的无法实现，履行合同已无实际意义，规定该种情况下可以解除合同，是有积极意义的。在不可抗力情形中，当事人可以通过直接行使解除权而将合同解除。
其他的客观原因能否成为合同解除的条件呢？笔者认为，在情势变更的情形下同样可以解除合同。但是对情势变更原则应当加以严格的限制。情势变更必须是在合同成立之后履行之前，出现了合同当事人于订立合同时无法预料、无法控制的事由，使合同订立的基础发生了根本性的变化，如果继续履行合同则明显违背公平原则，在此情形下应当对合同作一些变动或是解除合同，以维护当事人的实质公平。与不可抗力不同的是，因情势变更而解除合同，应由法院来裁决，当事人不能自己单方解除。
（2）预期违约
根据合同法第94条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，对方当事人可以解除合同。这种情形，债务人有能力履行却对债权人表示不履行，称之为拒绝履行或预期违约，日常生活中称为毁约。在此情形中，当事人的预期违约必须是重大违约，即不履行合同的主要债务。如何理解主要债务呢？笔者认为，应当根据具体的合同来判断合同的主要债务。一般而言，根据合同的性质和合同的约定，主给付义务就是主要债务。例如，货物买卖合同中，数量、品质、交货时间和地点通常构成合同的主要债务。
对于预期违约的合同解除，不需要解除权人履行催告的要求，当事人可以直接行使解除权解除合同。
（3）迟延履行
迟延履行是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行。根据合同法第94条的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，对方可以行使解除权解除合同。
在这种迟延履行的情况下，履行期限对于合同目的的实现不具有重要的意义，债务人在合同期限届满后履行也不至于使合同目的落空，因此合同解除要求解除权人作出履行合同的催告，经催告后在合理期限内仍未履行的，解除权人才能解除合同。当事人的催告可以采用书面或口头形式。无论采用哪种形式，只要当事人能够举证证明已经实施了催告行为，就应当认定催告的成立。催告的合理期限应当根据合同的不同情况而定。
（4）根本违约
违约的形式有很多，当事人一般的违约行为并不必然导致另一方享有合同的解除权。但是，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的时，对方当事人可以解除合同，我们把违约方的行为称为根本违约。对于根本违约的情形，各国一般都规定可以解除合同。《联合国国际货物销售合同公约》中也规定了根本违约作为解除合同的情形。由于当时人的根本违约致使不能实现合同的目的，在这种情况下，债权人可以不经催告的程序而直接行使合同解除权。
但是如何判断违约行为是根本违约而非一般违约呢？笔者认为可以从以下两个方面来考虑：从违约的后果上看，违约行为是否使对方当事人根据合同可期待的利益丧失或失去订立合同的目的，构成根本违约；对于当事人不完全履行的，其不履行行为导致了应履行债务量的的短缺或质的缺陷，如果债务人不补充履行或即使补充履行也不能够达到合同目的，即构成根本违约。
（5）法律规定的其他情形
法律规定的其他情形，如果是对于特别合同适用解除条件，应当属于特别法定解除。如果是对于一般合同适用的解除条件，则属于一般法定解除。
笔者认为，基于意外事件和不安抗辩权也可以行使合同的法定解除权。所谓意外事件，民法中认为是指由于发生了当事人意志以外的原因而导致合同当事人不能履行债务的情形。在这种条件下行使合同的解除权应该加以严格的限制。
所谓不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行行为；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当的担保的，先给付义务人可以解除合同。
基于不安抗辩权制度的解除合同，当事人一方在中止履行后，对方合理期限内未恢复履行能力并且提供适当担保，才可以解除合同，否则应当恢复履行。
（四）特别法定解除
特别法定解除是合同法对于特别合同规定了其解除条件，当这些条件成就时合同可以解除。在合同法中规定了哪些特别法定解除呢？
笔者认为，在合同法的买卖合同、租赁合同等分则中规定了许多特别法定解除的情形。例如：
1、买卖合同的法定解除
合同法第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。”
合同法第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”
上述两种情形是在当事人不履行法律所规定的义务时，另一方当事人可以行使解除权。该解除权的行使不需要履行通知义务。
2、租赁合同的法定解除
合同法第219条规定：“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。”
合同法第227条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”
上述两种情形是出租人在承租人违约的情况下 ，根据法定的条件实施解除合同的权利。
四、合同解除后的法律后果
合同解除后，当事人权利义务发生终止。尚未履行的不再履行，对此是无人存在异议的。但是，对于合同解除前已经履行的部分如何处理，这就涉及到合同解除的溯及力问题。另外，合同解除之后，当事人能否主张损害赔偿？赔偿范围如何确定？这些都是合同解除应解决的法律问题。
（一）合同解除的溯及力问题
所谓溯及力，是指溯及既往的效力，即对已经发生的事实或行为具有效力。合同解除的溯及力，是指合同解除之后，对于合同解除之前存在的债权债务是否能溯及既往的消灭。如果合同解除具有溯及力，则合同视为没有成立，对于解除前已经履行的部分 ，要发生恢复原状的法律后果。如果合同解除没有溯及力，则解除之前的合同关系依然存在，不发生恢复原状的法律后果。
对于合同解除的溯及力，合同法当中没有明确的规定，因此法学理论和司法实践中存在较大的争论。大陆法系国家和美国法是承认合同解除的溯及力的，但是英国法却否定合同解除的溯及力。我国学者大多主张无溯及力，认为如果赋予合同解除的溯及力，必然会损害没有违约的一方。其实，为了保护当事人的合法权益，有的时侯应当赋予合同解除具有溯及力，有的时侯却不应让合同解除具有溯及力。判断的标准有两个:当事人的意愿；合同能否恢复原状。具体来看，合同解除的溯及力可以分以下几种情况讨论：
1、对于协议解除和约定解除：由当事人的约定来决定溯及力，无约定的由裁决机关根据具体情况确定。
2、对于法定解除：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的，原则上无溯及力。（2）对于因一方违约而引起的合同解除，非违约方在选择是否解除合同的同时，也可以决定解除的溯及力。非继续性合同的解除原则上有溯及力，继续性合同的解除原则上无溯及力。所谓非继续性合同，是指履行为一次性行为的合同，这种合同由其性质决定了合同解除后可以恢复原状，合同解除前作出的给付能够返还。所谓继续性合同，是指履行行为在一定的时间内持续，这种合同由其性质决定了合同解除后可以不恢复原状，这些合同具体包括：租赁、借贷等以使用标的物为内容的合同；保管、服务等以提供劳务为标的物的劳务合同；委托合同。
当合同解除具有溯及力时发生返还产生的额外费用，应由谁承担呢？在违约解除情形中，合同解除是由有过错的违约方造成，因此由违约方承担。
(二）合同解除后的损害赔偿问题
1、合同解除后能否要求损害赔偿？
有少数国家认为合同解除后就不能要求损害赔偿，但大多数国家的法律都规定在解除合同时仍然能够同时要求损害赔偿。我国合同法第97条也规定了这两种措施的同时可采性：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
当然，因不可抗力造成的损害是不需要赔偿的。但是一方当事人迟延履行而发生不可抗力，或在不可抗力发生时没有采取补救措施以减少因不可抗力所造成的损失时，合同解除时应承担损害赔偿责任，原因是这种情形下当事人已经违约了。
2、损害赔偿的范围如何确定？
对于损害赔偿的范围也存在争议，笔者认为应当分情况讨论：
（1）在协议和约定解除情形中，赔偿数额由当事人约定。
（2）在违约解除的情形中，损害赔偿的范围应当包括：
①不履行合同义务所致的损害，包括直接损失和间接损失。
②因解除合同而发生的损害，包括债权人为订立合同和为履行合同所作准备而支出的必要费用；因失去与他人订立合同的机会而造成的损失；返还给付发生的费用；其他损失。
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