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执行《合同法》第286条规定之我见
作者:admin 发布时间:2014-6-15 0:03:12

在法律威慑之下--执行《合同法》第286条规定之我见
作者:朱树英 更新时间:2007-8-1

我国《合同法》第十六章《建设工程合同》中第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的原意曾有一种意见:类似内容应规定在我国比《合同法》更早出台的《建筑法》中。但经综合平衡,现在这一条对规范我国建筑业在工程价款结算和支付问题上异常混乱的市场运作情况,有着动一发触千钧的震动作用的条款,终于明确规定在《合同法》并伴随着《合同法》的生效而生效了。
在司法实践中,尽管有许许多多的施工企业在催讨工程款案件和执行案件中要求人民法院适用该规定,但确实因《合同法》第286条是一条全新的法律,规定本身比较原则,我国有关配套法律制度尚未建立,使得执行该条规定在操作中存在一大堆的具体问题,处于事实上尚未执行的“有法难依”的尴尬境地。
2002年6月11日,最高人民法院审判委员会讨论通过了对《合同法》第286条的司法解释,这是最高院对上海市高级人民法院于2001年1月9日的《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》所作的答复。由于请示要求作答复的问题只有3个,最高院在回答这3个问题的同时,明确了行使优先受偿权的期限和给予六个月的宽限期,这就是最高院先期出台的 《合同法》第286条的司法解释的背景和过程。
由于目前最高院对《合同法》第286条规定的司法解释只是局部的,解释的问题并不是该条款所确立的有关工程价款新的法律制度的全部。在司法实践中,有关《合同法》第286条规定有的则尚不明确,有些问题已有明确的操作性,因此,针对现状如何贯彻《合同法》第286条规定,成为一个操作难度仍然很大,具体问题仍然很多的司法实践问题,我们面对的依然是一个新的难题。

一、关于《合同法》第286条司法解释已明确的条款操作
最高院已公布的有关《合同法》第286条的司法解释,毕竟是已具操作性的司法实践中的有执行效力的规定,我们首先应当按此司法解释在司法实践中付诸实施。通盘分析这个司法解释有两个前提是已经确立的:一是《合同法》第286条规定,本应从1999年10月1日《合同法》生效起就施行的;二是自司法解释公布之日起,其中第一至第三条解释的规定就应当开始执行。
结合工程价款案件的审理和执行中的实际情况,结合施工企业的经营特点和欠款的各不相同的现实状况,我认为作为承包人应当注意以下五个操作性问题。

1、法院“认定”的是当事人的主张
最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》即《合同法》第286条的司法解释的正式施行,已经使《合同法》对施工企业被拖欠大量工程款的特殊性保护条款286条之规定,真正成为解决工程款拖欠的法律武器。准确理解、抓紧贯彻也就成了广大施工企业的当务之急。
司法解释第一条规定:“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”,这是针对正在诉讼的或正在执行的案件而言的。我们知道:《合同法》第286条本身规定的承包人行使优先受偿权的方法是两种不通过诉讼也即不打官司的方法实施的。第一种是双方协议折价,第二种是申请人民法院拍卖。这两种方法的前提是拖欠款已被确认,并且承包人已书面催告,给发包人以还款的合理期限。具备这二个条件,承包人即可行使协议折价或申请拍卖的优先受偿权。换言之,承包人只要向发包人发一个函,要求以建筑物协议折价偿付工程欠款,或者向人民法院提出申请拍卖工程,就算行使了优先受偿权了。
那么,司法解释第一条为何针对房地产案件诉讼或办理执行案件的情况作规定呢?我们大家都已知道,由于拖欠工程款案件,各级人民法院都是作为房地产案件来审理的,所以在催讨工程款的诉讼案件审理中,就会遇到是否执行《合同法》第286条规定的问题。有的承包人在起诉时没有提出要求优先受偿的请求,有的提出了,但受理的法院往往以没有司法解释为由不予执行。因此,针对这种情况,承包人的对策是:凡是正在审理的催讨工程款的案件,原先没有以正式诉讼请求提出要求适用《合同法》第286条优先受偿权的,都要尽快向法院补充诉讼请求,请求保护承包人的优先受偿权,并要明确在什么范围内优先受偿,这是准确理解司法解释第一条的必然要求。因为你当事人自己不明确提出优先受偿的主张,根据“不告不理”的民事诉讼原则,可以理解为你放弃了权利;只有当你主动行使了这种权利,那么根据司法解释第一条的规定:人民法院才“应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权”。
在已经生效正在执行的案件中,同样应当在执行申请文书中增加优先受偿的执行请求,其道理与上面说的一样。问题在于:承包人申请执行时,往往被告知:被执行人没有财产可供执行,很多执行案件被中止执行。据我们掌握的情况,有很多工程欠款案件无法执行,是因为建筑物已经被银行保全或者抵押,而按原先的司法操作通常程序,由于抵押权优于工程欠款,所以承包人无法对抗银行的抵押权。现在,既然已经有新的司法解释,而且已明确规定承包人的优先权优先于抵押权,那么,只要在执行案件中被确认属于工程款并有优先权,那么,毫无疑问,执行庭应当把所有已被抵押的建筑物,优先让承包人拍卖执行。这是一个在执行操作中难度很大的转变,你承包人自己不主动提出主张和增加请求,指望什么人违背不告不理的原则来恩赐给你优先受偿权,这不是太乐观、太理想吗?而且,司法解释中的“人民法院应当认定”,通常是针对当事人的请求而言的。
因此,为了对施工企业的利益负责,为了依法保障承包人的合法权益,所有的承包人都要抓紧清理,分别情况,对凡已经诉讼而没有提出优先受偿权的工程欠款案,要立即提出增加诉讼请求,在特定的建筑物范围内要求优先受偿;对凡已进入执行程序的案件,那怕是已经中止的案件,只要有抵押物的,都应当要求恢复执行,拍卖抵押物,以实现承包人的优先受偿权。

2、准确判定消费者的对抗权
最高人民法院关于《合同法》第286条的司法解释第二条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”这是承包人对拖欠工程款行使优先受偿权的除外情况。由于消费者购房的具体情况比较复杂,因此对这种除外情况要具体分析、准确判定。
所谓消费者,我国《消费者权益保护法》第二条规定,消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护,按《上海市保护消费者合法权益条例(修正)》第二条规定,是指:“为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。”作为消费者的居住用房消费,可以说是基本生存的需求,有的购房人倾其毕生积蓄购买住房,因此产生的购房权可以说是一种生存权。虽然承包人被拖欠的工程款,其中包含不少的工人工资,也属于生存权范畴,但工程款还包括材料款和其它费用,这是一种包含生存权和经营权的混合权利,与作为消费者的购房人的生存权有明显的区别。此外,我国对商品房实行预售制度,允许期房买卖,对预售房屋实行登记制度,凡经预售登记的,即可对抗第三人。以这种对抗权对抗承包人的受偿权,在法理上也是站得住脚的。
但是,作为消费者的购房者目的是自用,如果是用于投资购房,或者购买多套房屋已明显不属于消费的,则不属于可享有对抗优先权的情况。其次,按司法解释第二条的规定,购房的消费者只有在支付了全部或大部分购房款后方有对抗权,也就是说购房人至少已支付了50%以上的房款才算,那么只是支付了不到50%房款的首付款,或者只支付了定金的,则不属于享有对抗权的情况。在购房实践中,还有不少购房人是办理银行按揭购房的,通常会由银行按揭五成或七成,凡是提供按揭贷款的银行尚未付款的,购房人自付的房款不超过50%的,也不能获得对抗权。
上述情况在操作中就向承包人提出了一个如何操作的问题,要排除具有对抗权的已消费房屋,首先要摸清上述所说的情况,应当到房屋所在地的房屋交易部门去查明房屋预售登记情况,消费者预售房屋未经登记的,不能自然具有对抗权。此外,关于以房屋抵押贷款的,抵押权人即银行,也必须将抵押的房屋到房地产交易部门进行登记,同时办理房地他项权证。房地产抵押不登记不生效,而凡已登记的,都可以通过查询弄清情况并进行相应对策。
承包人还应当密切注意的具体动向是,发包人为对抗承包人的优先受偿权而故意以突击销售房屋方式,使承包人的优先受偿权落空或消灭。有的开发商把房屋紧急预售或出售给自己的员工或员工家属,使承包人本可优先受偿的房屋产生对抗权。针对这一动向的对策,承包人应当通过查询,随时掌握发包人的策略,同时更重要的是:如果协商不成,就要尽快通过法律手段对可供优先受偿的房屋采取保全措施,依法通过保全措施以有效制止发包人的恶意突击预、销售建筑物的企图。同时在司法实践中,只要承包人提出优先受偿在先,开发商其后实施的突击预、销售房屋的行为因其恶意转移财产而应被认定无效。

3、优先受偿权保护范围包括已物化在工程上的垫资款。
有关工程欠款优先受偿权的最大的争议,是承包人垫资、带资的价款是否应当给以优先权的保护?去年7月17日,最高院为起草《合同法》第286条司法解释,在北京由全国律协、《人民法院报》、《建筑时报》联合召开的高层专题研究会上就垫资款的优先保护问题出现了三种意见的激烈争论。一种意见认为:垫资是施工企业被迫而为,也是国外承包施工的惯例,不能排除在优先权保护之外;一种意见认为垫资施工其实质是企业之间的拆借资金,扰乱了金融管理的正常秩序,其行为违法,不应给以优先受偿权的保护。在这次会议上,本人发表的是另一种意见,我认为区别垫资是否能获得优先权的保护,应当视垫资价款是否已物化在已完工程中,是否已成为建筑工程的一部分而定,已成为在建工程一部分的,应予保护,未物化于在建工程的,不予保护。最高院的司法解释对这一争议的取舍意见反映在该解释的第三条规定中。该条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”根据最高院研究室负责起草该司法解释的法官介绍,司法解释采纳的正是第三种意见。在决定采纳第三种意见时最高院认为:“承包人的垫资实际上有两种可能,一种是虽然承包人垫付了资金,但未必真正用到工程上去。这种情况属于企业之间的借款性质,有其明显的违法性,显然不能受286条款的保护;另一种情况是,承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中去了,那我们就认为,这部分资金应该纳入《合同法》286条所称的“工程价款”的范围,并且应该优先受偿。”因此,对工程款优先受偿的范围应包括已经物化于已完工程中的人工费、材料费以及其它构成工程价款的全部款项。
上述司法解释在确定优先受偿范围时排除了因发包人违约对承包人造成的损失,这些损失通常包括逾期支付价款的利息,因停工造成承包人施工人员停工、窝工以及材料设备闲置,以及解除施工合同而承包人撤离现场等方面因发包人违约所致的经济损失。因发包人违约造成的损失不是工程价款的本身,不予优先受偿是正确的。但承包人并不是不可以主张这部分权益,只是这部分经济损失属于一般债权,在优先受偿之后,再按一般债权予以清偿。还应当注意,按此司法解释操作,因工程预付款(又称备料款),进度款(又称工程款)发生的争议,也不能获得优先受偿的保护,因为按该司法解释,承包人提出优先保护的期限始于工程竣工或合同约定的竣工日期,因此在尚未竣工或约定竣工之前的工程预付款、进度款,则不能主张优先受偿权,如要行使,须待工程竣工或约定竣工之后,进度款已转化为结算款时。

4、准确判断行使优先受偿权的起始时间
作为国家法律制定的保护承包人合法权利的特殊规定,其设定的优先受偿权应当规定其期限,承包人享有此项特殊权利不能不予以行使期限的约束,尽管上海最高院在请示时并未涉及此问题,但最高院必须在这一司法解释中同时明确优先受偿权的期限,以解决在司法实践中的操作性。该司法解释第四条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”按此规定,工程价款的优先受偿的起始时间要从工程竣工或施工合同约定的竣工日期起算。换言之,优先受偿只针对工程已经完工或者合同约定的完工时才享有。
根据《合同法》第286条条文本身的规定,只说“发包人未按照约定支付价款的”,就属于承包人可行使优先受偿的前提,这一前提本身确实并没有规定是指竣工后的结算价款,但查阅由全国人大法制工作委员会胡康生主任主编的《中华人民共和国合同法释义》一书,对第286条的适用范围确实是针对竣工后的结算价款。因此,现在最高院的司法解释并不违反立法本意。
按最高院《合同法》第286条的司法解释,上述期限规定优先受偿权自承包人工程竣工或约定竣工日期开始后六个月内要行使,在实践中的操作性是什么呢?在施工竣工日期或约定竣工日期介于1999年10月1日《合同法》开始生效和2002年6月27日司法解释公布施行期间的情况有三种:
第一种:1999年10月1日之后、2002年6月27日之前工程已经竣工或已过约定竣工日期,工程价款已经双方确认,或者经审价确认,或经人民法院的诉讼程序审价确认,已给中发包人合理期限催告付款的,现在就获得优先受偿权,如尚未给发包人合理期限催告的,应催告后才排除法律障碍,才可行使优先受偿权,不论是否已催告,行使期限为六个月,超过2002年12月26日作废;
第二种:1999年10月1日之后、2002年6月27日之前已经竣工或已过约定竣工日期,由于期间尚未有司法解释,承包人不明知六个月的期限,造成竣工结算尚未完成,即工程结算尚在确认中,也即行使优先受偿权具有法律上的障碍,根据司法解释第五条的规定,考虑到六个月期限开始的规定和施工企业工程结算操作实践的脱节,因此司法解释给出六个月的宽限期,也即从2002年12月27日开始有六个月的宽限期,也就是说,从现在开始承发包双方要抓紧工程结算,如果发包方不配合则承包方单方要抓紧确认工程造价,给发包方以合理催告期限,以排除法律障碍并在宽限期内行使优先受偿权;
第三种:经过承包方的努力,工程结算价款在法定宽限期内,在承发包双方之间无法确认,承包人只能在向人民法院提起要求确认的诉讼,也即由人民法院指定鉴定审价的方式来确认工程价款,则承包人在起诉催讨工程款的同时,提出行使优先受偿权的请求,以中断优先受偿权的时效,保留自己的优先受偿权。

5、对已经约定付款期限超过竣工或约定竣工之日六个月的对策。
工程价款优先受偿权的六个月期限,是承包人优先受偿权的法定存续期间,也就是说过了六个月就不能再提出了。但这六个月的时限制度,同时也说明:只要承包人在六个月内提出了行使优先受偿权的权利,就保护了自己的优先受偿权。因为具体按优先受偿权的折价或拍卖的处理所需时间,则是以后的事了,法律并没有规定在六个月内要按优先受偿权处理完毕。因此,承包人的当务之急,是排除法律障碍,及时行使自己的优先受偿权。所谓法律障碍,一是价款的确认,二是发过书面催告。
但是,在操作实践中,承包人行使优先受偿权会遇到许多其它原因,造成难以及时行使。这主要有二种情况:一是项目性质是否属于除外情况,即建设工程的性质不宜折价或拍卖的情况,按《合同法》第286条本身规定的这种除外情况,已出台的司法解释并未作规定,例如政府投资工程是否除外等;二是承发包双方已在合同中有特别约定,除按进度支付部分工程款以外的款项,要竣工半年后才支付。
上述情况或者可能的其它原因,造成承包人难以在竣工后或约定竣工后六个月内及时行使优先受偿权。其对策是承包人要在六个月期限内,也即,不论上述何种情况,承包人均应在六个月内表明不放弃优先受偿权,其方法一是向发包人明确提出以建筑物折价抵债的要求,因为《合同法》第286条规定的行使优先受偿权的具体方法是两项,可以与发包人协商将工程折价;也可以向人民法院申请拍卖,办法可由承包人选择。在政策界限不明或已有还款超过六个月的事先约定的话,承包人可以非诉讼的方法,以一纸函件与发包人协商将工程折价总有协商余地,因为只要承包人单方提出这种要求,就算行使了优先受偿权,就保留了权利。
因此,广大施工企业以及为施工企业提供法律服务的律师,要区别工程竣工结算已获确认,正在确认和难以确认的不同情况以及项目本身的性质及约定还款的具体约定,根据司法解释给出的行使优先受偿权的期限和宽限期的不同期限要求,在六个月内以及在宽限期内,及时发出催告期限,并及时行使优先受偿权。

二、关于《合同法》第286条司法解释尚未明确的法律问题的建议和对策
如前所述,最高院已出台的关于《合同法》第286条的司法解释是针对下级法院的具体请示而作的,并非是工程价款优先受偿权制度的全部问题的解释。在司法实践中还有大量的已有司法解释尚未明确的具体问题,这也同样制约着优先受偿权制度的实践操作,许多问题值得我们作深入的研究。

1、有权适用优先受偿权的合同性质。
我国《合同法》第269条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”因此属于工程合同的范围包括勘察、设计合同。工程勘察人、设计人同样属于工程承包人,对应的业主同样属于发包人,因勘察、设计合同拖欠工程款性质的勘察费、设计费,同样属于物化在已完工程中的工程造价,因此被拖欠工程价款的勘察人,设计人同样可按已出台的司法解释行使相应的优先受偿权。
但工程监理合同不属于工程建设合同,《合同法》第356条规定:“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同,不包括建设工程合同和承揽合同。”工程监理合同其权利义务关系指向的标的并不属于已完工程和工程实物量,而是以监理技术服务对工程安全、质量等监督管理,计算的价款是技术服务费用,而不是工程价款。因拖欠监理合同价款是发包人未按约定支付监理服务费,而不是工程价款,据此,工程监理合同不属于工程承包合同,拖欠监理价款构成的是一般债权债务关系,不能适用《合同法》第286条之规定。

2、如何准确认定谁是发包人。
《合同法》第286条规定应优先偿还工程欠款的责任者是发包人,那么如何准确确定发包人呢?按国家建设部、工商管理局共同颁发推荐使用的《建设工程施工合同示范文本》第一条词语定义中1.3款规定的定义:“发包人是指在协议书中约定,具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。”笔者认为:发包人既是建设工程的建设投资人、项目立项人,也是《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的两证持有人,同时包括承包人施工建设的工程权益人,或者共同权益人以及合法继承人。
准确确定谁是发包人,有几个发包人,涉及到承包人的优先受偿权向谁主张,向几个人主张,如果没有穷尽谁是真正的发包人,往往可能遗漏真正的被告,打赢的官司无法执行。尤其是房地产项目的合作开发或项目转让的情况下,发包人可能多人,如果不深入调查分析,未确定真正的发包人,很可能会发生一个承发包合同上载明的发包人,实际上代表了多个共同权益人;在发生项目转让时,有的转让符合法律规定并经承包人的事先同意,则受让人是真正的发包人,因为已经合法地成为权益继承人,有的转让不符合法律规定或没有事先经承包人同意,则转让人和受让人均是工程权益人,均应定为发包人并共同承担优先偿还工程价款的法律责任。
据此,行使工程价款优先受偿权的前提性的重要问题是准确确定系争项目的工程发包人,在发出书面催告或提起诉讼时,也应对共同的发包人同时发布,同时作为被告起诉。正在起草讨论中的最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂时意见》的司法解释第7条规定:“两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程,并对合作建设工程享有共同权益的,其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的,其他合作建设方应列为共同原被告。”这项规定表明最高院已关注发包人的主体地们的复杂情况,作这样的规定无疑是正确的。

3、承包人因催讨欠款向发包人发布书面催告的合理期限的具体操作。
按《合同法》第286条规定的要求,只有当承包人已经向发包人对应支付的工程价款发出书面催告,并给予了合理期限,发包人逾期不支付的,方可行使优先受偿权,那么什么是合理期限,应当给出多少时间呢?
合理期限是指债权人和债务人对还款期限没有约定的情况下应该由债权人给债务人的还款准备时间。债权人不能要求债务人立即还款,这属于逼债,是不合情理也是不公平的。债权人应当及时通知债务人,债务人也应当抓紧准备筹措资金,及时归还欠款,因此我国《民法通则》第88条第(二)款规定:“履行期限不明确的,债务人可以随时向债权人履行义务,债权人也可以随时要求债务人履行义务,但应当给对方必要的准备时间。”该条中所涉的必要的准备时间是多少,如何掌握,可由承包人根据欠款数额的多少以及通常所需要的准备时间而定,一般不宜少于15天。
如果承发包双方对竣工结算后催款的合理期限有约定的则应从其约定。如果双方采用的是第二版的《建设工程施工合同示范文本》,则该合同通用条款第33条“竣工结算”对此合理期限有相应的、明确的约定。该第33.4款具体规定:“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款,承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”既然合同有约定,则应从其约定,书面催告的合理期限应为56天。
所有的承包人都要高度重视行使优先受偿权之前的给予发包人的书面催告及其合理期限,如未事先催告并给以合理期限,则因不符合法律规定而成为行使优先受偿权的法律障碍。

4、对工程分包合同要针对具体情况作具体分析。
对于工程分包情况下产生的工程款拖欠问题,是一个相当复杂的法律问题,而许多工程又都涉及工程分包。首先,在法律层面,我国《建筑法》对工程分包作有明确的、严格的规定,工程的主体工程不得分包,禁止承包人将全部建筑工程转包或者肢解后分包,禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位,禁止分包单位的再分包,这些都是《建筑法》对工程分包的强制性规定,同时《建筑法》还规定总分包之间就分包工程对发包人承担连带责任,对分包或转包的工程,总分包之间要承担连带赔偿责任。因此,在工程分包时要严格依法分包,不合法的分包非但不能讨论优先受偿权,而且还要承担相应的法律责任。
在合法分包的前提下,分包工程所涉的工程价款应根据以下不同情况作不同的处理:
第一、总分包双方就分包工程共同与发包人签订工程承包合同的,总、分包共同享有工程价款的优先受偿权;
第二、总、分包就分包工程单独签订分包合同,发包人已向总包单位支付了相应的分包工程的价款,而总包人拖欠分包人分包工程款的,是总包人未按约定支付分包人的工程价款,不属于《合同法》第286条规定的发包人的拖欠,因此分包人不能享有对总包人的优先受偿权,更不能代位向发包人行使优先受偿权。如果是由于发包人未支付总包人相应的分包工程价款,造成总包人不能支付给分包人分包工程价款的,总、分包共同向发包人行使优先受偿权能够成立,分包人单独向发包人或总包人行使优先受偿权的则均不能成立,因为总包人不是发包人,而发包人与分包人没有合同关系。
第三、劳务分包的,如劳务报酬被拖欠,劳务提供人向总包人或者发包人可以行使优先受偿权,其法律依据并不是《合同法》第286条的规定,而是我国《民事诉讼法》第97条规定的属于生存权利的先予执行权利。

5、关于工程性质不宜折价或申请拍卖的范围应严格控制。
由于《合同法》第286条对行使优先受偿权有规定的除外情况,即“按照工程的性质不宜折价、拍卖的以外”,那么,这除外情况具体指什么呢?根据前述人大法工委的《中华人民共和国合同法释义》的解释,这些除外情况包括两类:一是工程的所有权不属于发包人,也就是说当初签承发包合同时,就是由非所有权人即不是真正的发包人签订的;二是国家重点工程,具有特定用途的工程。国家重点工程有严格的定义,被纳入国家重点工程的不能折价,拍卖不难理解;至于具有特定用途的工程,我认为应当指涉及国家根本利益和国家安全的国防、军事或国家的尖端科技工程。在操作实践中不能把不宜折价或拍卖的工程性质范围任意扩大,一般的公共设施、政府工程、国有企业的工程都不能列入除外范围。而且,除了发生战争情况下军事强制征用之外,即便不宜折价或拍卖的工程,也不能就不支付拖欠的工程款,应当通过上级负责解决或其它方式予以解决。

6、在处理烂尾工程时应把拖欠的工程价款优先处理。
不少承包人的工程价款因为建设项目的停建、缓建而陷入所谓的烂尾楼里。有的发包人已经资不抵债、濒临破产,发包人的合作开发权益人之间,或者承发包双方之间已经发生了诉讼,在这样的情况下,解决工程价款的优先受偿权的实施,要有待项目的接盘、转让或重新启动。承包人在依法在工程竣工或约定竣工六个月内行使优先受偿权后,当出现烂尾楼整体拍卖时,在拍卖所得财产时应优先给承包人受偿;当有新的开发商接盘转让时,则接盘人应以原发包人所拖欠的工程价款一并转让,由新的开发商一并优先支付欠款后方可受让。因此,承包人对烂尾楼的处理进展要保持高度警惕,随时掌握动态,如发生整体拍卖或项目转让时,应当及时提出相应主张,以确保自己的合法权益。
上述问题均是《合同法》第286条司法解释尚未明确,但司法实践中有操作性的问题,或者是当事人自己应当注意并作相应对策的法律问题,也是需要我们在实践中不断探讨和完善的实务问题。经过努力,这些问题的解决,最终可以形成具有普遍操作性的为各方所接受的方法。

三、在工程价款优先受偿的前提下关于抵押权人的相应对策
我国《担保法》第33条规定:“本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。”在法律规定抵押权人对贷款所设定的抵押物有优先受偿权利的前提下,各银行在房地产开发和项目建设中都有数量巨大的贷款并以相应的物业或在建工程设定为抵押,以此防范或抗衡抵押权人的风险。
由于工程价款优先受偿权制度的建立和正式施行,使银行的房地产或在建工程抵押权退至第二位,只有当债务人优先清偿承包人的工程价款后,才能优先于一般债权得到清偿,这就给抵押权人,尤其是各银行的回收贷款造成巨大的风险,这也是人民法院需要平衡银行和承包人之间的利益冲突的一个难题。现最高院关于《合同法》第286条司法解释的正式实施,就使各银行必须重新审视要不要给房地产开发以贷款以及如何规避承包人的工程价款优先权所产生的风险,这是一个重大的法律实务问题。
在操作实践中,有的银行采取的对策是:给项目贷款可以,开发商必须事先让承包人放弃优先受偿权,这种做法并不可取,也不见得行得通。按多数专家认为:由于承包人的工程价款优先受偿权是公正权利,是法定权利,当事人不得放弃,放弃的意思表示无效。况且,即便承包人在投标时的激烈竞争背景下违心出具了放弃优先受偿权的承诺,但毕竟这种放弃既不公正,也不合法,承包人一旦中标后行使撤销权,也并不违法,银行并不能以此避免风险。
工程价款优先受偿权在日本被称为先取特权,已作为法律制度实施多年。但据悉,在日本几乎没有承包人行使该项权利,这项权利已变成一种操作方式的依据。在日本的很多建设项目,银行的贷款是直接与承包人发生借贷关系的,银行放贷给承包人将贷款用于工程建设,而由项目的发包人与承包人及银行共同约定,以发包人的建设项目抵押作为对银行的担保。这样处理,承包人工程价款的优先受偿权由于工程价款已由银行贷款所支付而不复存在,开发商的还款担保直接由抵押给银行的在建工程作为担保,这样,银行就没有什么风险。而这种贷款方式的改变,正好避免了开发商获得的贷款不专款专用,不用于项目建设而造成资金被挪作它用的风险,而且这样处理,银行对放贷资金的监管变为对工程实际进度的监督即能有效实现。
目前,我国法律并无禁止在建工程的抵押和抵押物的当事人协议设定的规定,也就是说,在我国,参照日本的经验,由发包人将在建工程作为银行向承包人放贷的抵押担保并不违法,只要当事人协商一致就可以操作。因此,日本的经验值得我们学习。银行在建设领域放贷的风险防范,其根本的出路,也在于改变传统的习惯思维,把承包人作为贷款人,把发包人作为担保人并把担保人的在建工程设定为抵押物,其可靠性要大大优于利用优势地位迫使承包人放弃优先受偿权。
因此,国家设立的工程价款优先受偿权法律制度,其革命性的、从根本上解决市场建设资金挪用的弊病的意义正在于此。可以相信随着工程价款优先受偿权制度的配套建立和逐步完备,困扰我国建筑市场的居高不下的拖欠工程款问题终将得以解决,我国的建设资金的正常运作机制也随之会得以应运而生。探讨《合同法》第286条规定的操作性问题,实在是牵一发动千钧的重大法律实务问题,值得广大的承包人和广大的律师同行结合实践经验、不断深入,不断完善其操作性,使拖欠工程款问题真正找到解决的方法和途径。